实录丨张素华：意定监护协议疑难法律问题研究

主持人陶丽琴教授：非常感谢焦老师，这个问题是非常难的，不仅在理论上是一个全新的构建，可能会涉及到我们国家特殊的制度性问题和国家历史性的问题，焦老师的研究是非常细致、非常周延的，感谢焦老师。第二位发言的老师是武汉大学法学院张素华教授，她发言的题目是“意定监护协议疑难法律问题研究”，下面有请张素华教授发言。

报告人：张素华（武汉大学法学院教授）

论文题目：《意定监护协议疑难法律问题研究》

谢谢主持人，今天我发言的主题是关于意定监护协议的成立、生效和履行当中的疑难问题。

大家都知道，《民法总则》在《老年人权益保障法》的基础之上，将意定监护协议的范围扩大到所有成年人。对于民法总则第33条，应该来说对意定监护制度做了原则性的认可，这在社会上引起了广泛的反响，但是对于该制度来说，在实践当中面临的问题没有得到足够的预见和应对，可能会导致未来裁判当中的结果不统一。比如说意定监护协议的主体，委托人和受托人的范围？比如说这个“组织”是否包括法人，法人是否可以参与其中？对意定监护协议的形式，仅仅规定的是书面形式，那么这个书面形式是否足够？意定监护协议什么时候生效，委托人丧失和部分丧失民事行为能力该如何来做出判断，由什么人来进行申请？还包括意定监护协议可不可以任意解除，监护人履行职责过程当中可不可以转委托，和我们传统的委托代理，包括信托制度有什么本质的差异？我想这些都是在未来的实践当中值得思考的问题，所以本文主要是围绕成年人意定监护协议主体范围、生效要件以及转委托解除等来进行展开。

第一个问题，关于成年人意定监护协议的主体范围。这个主体包括委托人和受托人，根据民法总则第33条规定，现在的委托人只规定具有完全民事行为能力的成年人可以通过书面的形式来事先选择自己的监护人。这个具有完全民事行为能力的成年人，通常的解释，应该说它的范围是非常之小的。这里有一个疑问，是否包括未成年人的父母，在此是否可以作为意定监护协议的主体？换句话说，未成年的父母是否可以为未成年人设定意定监护人？具体的论证不再详说，我主要讲一下我的主要观点。根据民法总则第27条规定，被监护人的父母可以通过遗嘱指定监护人。遗嘱，大家都知道它属于单方法律行为，可以通过单方行为来设定，为未成年人设定监护人。意定监护协议是双方法律行为，当然从法律解释角度来讲，它是可以通过意定监护协议为未成年人指定监护人的，这可以避免法定监护人和意定监护人不一致情况下的冲突，造成不必要的争议。

第二个问题，关于受托人。问题可能会更大，根据民则总则第33条，可以与其近亲属其他愿意担任监护人的个人和组织事先协商。这里的“个人”，我们可以扩展到近亲属以外的其他具有专业监护能力的人来担任监护人，应该说问题不大。这里存有巨大争议的就是关于这个“组织”，这个“组织”如何解释。首先法律解释遵循的就是体系解释的原则。这个体系解释，在民则总则第24条第3款，就监护这部分的“组织”做了列举性的规定。这个组织包括村民委员会、居民委员会、学校、医疗机构、福利联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。这个“等”字是等同的解读，前面都是属于一些公益性的非营利性的组织，未来我们能够承担监护人的，可不可以把这些具有营利性的组织包含在内？这里我们回到民法总则设定意定监护制度的职能或者说功能角度进行扩大解释。意定监护制度如果它的设立仅仅是解决老年痴呆以后无法解决的问题，甚至为了解决失独老人问题的话，我想这是对我们意定监护制度狭义的解读。因为随着社会的发展，人们的财富越来越多，家族的财富也越来越集中，那么我们未来对于监护人的期待，恐怕不仅仅是限于人身事务的照管，可能还需要有一种理财的职能和功能。所以说我们可否把监护人的范围扩大，当然，我们现在已经有了这样一种基础，比如现在已有保险公司，它已经设立了平台，可以融集资、养老于一体。从功能的角度出发，我觉得是否有必要把这个组织扩大到营利性的组织。当然，我这里包括的营利性组织，并不是毫无边界的，因为作为监护人，毕竟担负着投资稳健性的职能，对于营利性组织，从准入和投资限制来加以控制。同时，政府也必须加强对于经营性机构作为监护人来加强职能监管。这是第一个问题，主体问题。

第二个问题，关于成年人意定监护协议的形式问题。这个形式，我们现在民法总则只是原则性规定，可以通过书面形式协商确定监护人。这个书面形式是否足够，是否足以承担起这样的功能呢？大家都知道，意定监护协议往往是在被监护人丧失或者部分丧失监护民事行为能力之后才启动协议的内容。这个时候，如何防止意定监护协议因为成立、生效等等这样的问题发生争议，在域外的立法当中，比如说在美国2006年修订统一授权委托书条例就明确规定：“代理人行使代理权时，委托人必须亲自在授权委托书上签字，或者委托人在场的情况下，由第三人代表委托人在委托书上签字，如果委托人在公证人员，或者法律授权的个人面前承认授权委托书的签名效力，那么授权委托书上的签名将推定为是真实有效的。”在英国，同样对监护人的选择也是有非常严格的程序要求，必须相应登记之后，持续性代理权的协议才会生效。我查阅了很多国家的民法典，包括奥地利民法典、西班牙民法典，对意定监护协议都在形式上做出了限定性的要求。比如说像奥地利民法典，对于涉及重大医疗行为、改变长期居住地点，属于通常活动的监护职责，必须是在律师和公职人员面前做出。基于这样一种考虑，也考虑到我国当前的现状，我提出来对于我们的意定监护协议，建议通过公证的形式把它作为必要的形式要件，也是作为法定的形式要件。为什么以公证的形式？也是基于我国市场化的改革，它已经走向市场，它有这个动力，也有这样的条件，有现成的组织完成异地监护的职能，具体的论证大家可以参阅我的论文。

第三个问题，意定监护协议何时生效？因为民法总则第33条只是说在丧失和部分丧失民事行为能力的时候开始履行监护职责。这个开始履行监护职责是什么意思？是说开始生效呢，还是成立，还是什么关系？从33条来看到，很显然它属于将来生效型。这种情况下我提出一个观点，可以参照民事诉讼法当中关于宣告制度的相关规定。为此，也提出一个建议，未来我们基层人民法院要设定相应的监护法庭专门承担相应的宣告的职能。理由大家可以参阅我的论文，至于宣告的标准，我是采用实质程序和实体上的衔接，实现二合一的标准。

最后，监护人能不能解除协议？首先是解除监护协议的问题，区分两块，一是被监护人丧失和部分丧失民事行为能力之前是可以予以解除的。二是关于转委托的问题，时间关系我不再详细阐述了，我在文章当中已经有论证。基于意定监护协议的人身属性，应当严格限制转委托。谢谢。